Die Unterlassungsdelikte

 

Unterlassungsdelikte können in echte und unechte Unterlassungsdelikte unterschieden werden.
Ausserdem unterscheidet man zwischen versuchten und vollendeten Unterlassungsdelikten.

Abgrenzung Tun und Unterlassen

Wird vom Arzt eine Lebenserhaltende Maschine abgestellt, ist fraglich ob das ein Tun (Knopf drücken) oder Unterlassen (Unterlassen der Hilfeleistung) ist. Man hätte die Maschine ja auch so konzipieren können, dass sie sich alle 24h selbst ausschaltet ausser man drück einen Knopf, der die Laufzeit um weitere 24h verlängert. Dies zeigt, dass Tun und Unterlassen oft nah bei einander liegen und dass es schwer ist zwischen Tun und Unterlassen zu entscheiden.

Subsidiaritätstheorie

Sobald ein bisschen Tun vorhanden ist, prüft man das aktive Begehungsdelikt.

Schwerpunkttheorie

Liegt der Schwerpunkt eher im Unterlassen oder im Begehen?

Abgrenzung Unterlassen – Fahrlässigkeitsdelikt

In jedem Fahrlässigkeitsdelikt steckt auch ein Unterlassen, nämlich das Unterlassen der gebotenen Sorgfaltspflicht.
Achtung, das blosse Unterlassen der Sorgfaltspflicht begründet noch kein Unterlassen.

Diese Abgrenzung wird bei diesen typischen Lawinenunglücks-Fällen wichtig. Dort stellt sich immer die Frage hat der Bergführer gehandelt, durch das befahren des Hanges oder Unterlassen, weil er die nötigen Sicherheitsvorkehrungen nicht getroffen hat.

Ist ihm nur das Unterlassen der Sorgfaltspflicht vorzuwerfen, so wird meist von Handeln ausgegangen.

 

Das vorsätzlich vollendete unechte Unterlassungsdelikt

1. Tatbestand
   1. Objektiver Tatbestand
      1. Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs
      2. Verursachung des Erfolges durch ein Unterlassen
         1. Unterlassen einer möglichen Abwendungshandlung (Tatmacht (1))
         2. Kausalität der Unterlassung für den Erfolg (conditio cum qua non-Formel, Wahrscheinlichkeitstheorie und Risikoerhöhungslehre (2))
      3. Garantenstellung des Täters (Garant ist in gesteigertem Masse verpflichtet zu handeln Art. 11 Abs. 2 (3))
      4. Entsprechungsklausel Art. 11 Abs. 3 (Gleichwertigkeit Unterlassen und aktives Tun (4))
   2. Subjektiver Tatbestand
      1. Vorsatz (Wissen und Willen der Tatbestandsverwirklichung)
2. Rechtswidrigkeit
3. Schuld
   1. Zumutbarkeit des Eingreifens (Ist es dem Täter zuzumuten einzugreifen, Vorwerfbarkeit (5))
4. Ggf. sonstige Strafbarkeitsvoraussetzungen

(1) Tatmacht

Die physisch reale Möglichkeit der Abwendung des Erfolges.
Der Unterlassungstäter hätte die Möglichkeit gehabt etwas zu tun. Z.B. nicht der Fall bei einem Paraplegiker, der einen ertrinkenden Menschen am Strand retten soll. Aber schon der Fall bei einem gesunden Menschen, der einen Dieb auf der Flucht begegnet.

(2) Conditio cum qua non-Formel – hypothetische Kausalität

Gefragt ist nach dem hypothetischen Kausalzusammenhang zwischen der Unterlassenen Handlung und dem eingetretenen Erfolg. Oder anders formuliert, ob das Eingreifen überhaupt etwas genützt hätte, oder ob der Erfolg auch dann eingetroffen wäre.

Die Conditio cum qua non-Formel ist eine Art umgedrehte Conditio sine qua non-Formel.
Kausal sind alle Handlungen, die nicht hinzugedacht werden können, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfällt.

Hypothetisch ist die Kausalität, weil man nie mit Sicherheit wissen kann, ob ein Eingreifen, die Tat ganz sicher verhindert hätte. Wie sicher die Erfolgsverhinderung sein muss wird in diesen zwei Theorien diskutiert. Keine davon ist richtig oder falsch aber die Wahrscheinlichkeitstheorie findet mehr Zustimmung in der Lehre.

Risikoverminderungslehre

Die Risikoverminderungslehre besagt, dass alle Handlungen kausal sind, die möglicherweise den Erfolg verhindert hätten, also Taten, die das Risiko für den Erfolg vermindern.

Wahrscheinlichkeitstheorie (h.L.)

Die Wahrscheinlichkeitstheorie besagt, dass alle Handlungen kausal sind, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Erfolg verhindert hätten.

(3) Garantenstellung gemäss Art. 11 Abs. 2

Ein Garant ist jemand, der Verpflichtet ist zu handeln. Diese Verpflichtungen entstehen:

• Aus Gesetz (lit. a) (hier ist allerdings Art. 128 nicht anwendbar);
• Durch Übernahme einer Schutzpflicht durch Vertrag (lit. b)
• Aus freiwillig eingegangener Gefahrengemeinschaft (lit. c)
• Durch die Schaffung einer pflichtwidrigen Gefahr (Ingerenz) (lit. d)
• Amtsträger Schutzpflicht aus Gesetz (Polizei/Feuerwehr)
• Aufgrund gesetzlicher Verpflichtung zur Überwachung von Personen/Anlagen (Tierinhaber)
• Aufgrund der Stellung als Geschäftsherr (Geschäftsherrenhaftung)
• wegen natürlicher Verbundenheit/ familiäre Obhutsverhältnisse/ enge Lebensgemeinschaft

(4) Entsprechungsklausel

Nur wenn das Unterlassen auch verwerflich ist, so wie die aktive Begehung des Delikts wird der Täter bestraft. Siehe Art. 11 Abs. 3

(5) Zumutbarkeit des Handelns

Ein Mensch, der einen mit Schusswaffen bewaffneten Dieb aufhalten versucht hat zwar Tatmacht, allerdings ist ihm nicht zuzumuten etwas zu unternehmen, weil die Erfolgschancen gering sind und die Gefährdung sehr gross.

 

Abgrenzung Beschützergarant und Überwachungsgarant

Obhuts- oder Beschützergarant

Der Garant ist verpflichtet ein Rechtsgut vor diversen Gefahren von aussen zu schützen.

z.B. Nachtwächter, der Bank gegen alle möglichen Gefahren schützen muss.
z.B. Eltern, die ihr Kind gegen alle möglichen Gefahren schützen müssen. (Schutz des Kindes)

Sicherungs- oder Überwachungsgarant

Der Garant ist verpflichtet eine Gefahrenquelle zum Schutz von Dritten unter Kontrolle zu halten.

z.B. Betreiber einer chemischen Fabrikationsstätte
z.B. Eltern, die sicherstellen, dass das Kind nichts zerstört. (Schutz vor dem Kind)

 

Das vorsätzlich versuchte unechte Unterlassungsdelikt

Feststellung der Nichtvollendung des Delikts – 1 Satz (A nicht tod, keine Vollendung von Art.111)
Feststellung der Strafbarkeit des Versuchs – 1 Satz (Art. 111 i.V.m Art. 10 Abs. 1,2 i.V.m. Art. 22)

1. Tatbestand
   1. Tatentschluss das Delikt durch Unterlassen zu verwirklichen Vorsatz bezüglich:
      1. Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs
      2. Verursachung des Erfolges durch ein Unterlassen
         1. Tatmacht (Unterlassen einer real physisch möglichen Abwendungshandlung (1))
         2. Kausalität der Unterlassung für den Erfolg (conditio cum qua non-Formel, Wahrscheinlichkeitstheorie und Risikoerhöhungslehre (2))
      3. Garantenstellung des Täters (Garant ist in gesteigertem Masse verpflichtet zu handeln Art. 11 Abs. 2 (3))
      4. Entsprechungsklausel Art. 11 Abs. 3 (Gleichwertigkeit Unterlassens und aktives Tun (4))
   2. Ansetzen zur Ausführung des Delikts (Schwellentheorie: Die Schwelle ist überschritten mit der Ausführung der Tätigkeit, die gemäss Plan des Täters, den point of no return darstellt (6))
2. Rechtswidrigkeit
3. Schuld
   1. Zumutbarkeit des Eingreifens (Ist es dem Täter zuzumuten hier einzugreifen (5))
4. Sonstige Strafbarkeitsvoraussetzungen
   1. Fakultative Strafmilderung bei unvollendetem/vollendetem Versuch (Art. 22 Abs. 1 Var. 3 i.V.m. Art. 48a StGB) (untauglicher Versuch siehe (2) ZF Versuch und Rücktritt)
   2. Straflosigkeit wegen untauglichen Versuchs aus grobem Unverstand (Art. 22 Abs. 2 StGB) (Untauglicher Versuch aus grobem Unverstand siehe (3) ZF Versuch und Rücktritt)
   3. Fakultative Strafmilderung gemäss Art. 48a StGB oder Absehen von Bestrafung wegen Rücktritt oder tätiger Reue (Art. 23 StGB) (Rücktritt und Tätige Reue siehe (4) ZF Versuch und Rücktritt)

(6) Beginn der Tatbestandsverwirklichung beim versuchten unechten Unterlassungsdelikt

3 Theorien: Wann beginnt der Täter zu Unterlassen?

1. Garant setzt erst mit verstreichen lassen der letzten Rettungsmöglichkeit zur Begehung des Delikts an. (Garant darf warten bis kurz vor Schluss, wenn er dann noch rettet kein Versuch durch Unterlassen)
2. Garant setzt bereits mit verstreichen lassen der ersten Rettungsmöglichkeit zur Begehung des Delikts an. (Garant darf gar nicht zögern mit retten, sonst macht er sich direkt strafbar des Versuches durch Unterlassen)
3. Garant setzt zur Begehung des Delikts an wenn er untätig bleibt bei:
   1. Eintritt einer Rechtsgutsgefährdung
   2. Verlust der Kontrolle über die Situation

(Garant darf nur solange warten bis es brenzlig wird, wartet er länger Versuch durch Unterlassen)