Auftrag Art. 394-406 OR

 

In der zweiten Abteilung, beim 13. Titel des OR findet man den Auftrag (Mandat). Ein Auftrag ist ein zweiseitiger Vertrag zwischen dem Auftraggeber (Mandant) und dem Beauftragten (Mandatar) über die Besorgung eines Geschäfts.

Der «einfache Auftrag» auch schlicht «Auftrag» genannt, ist der praktische Regelfall, die besonderen Auftragsarten sind selten und werden nicht behandelt.

 

Definition «einfacher Auftrag»

Beim einfachen Auftrag verpflichtet sich der Beauftragte, im Interesse des Auftraggebers Arbeitsleistungen (Dienstleistungen) in unabhängiger Position (also nicht als subordinierter Arbeitnehmer) zu erbringen.

Abgrenzung Auftrag – Arbeitsvertrag Art. 319 ff.

Bei Auftrag ist der Beauftragte in einer unabhängigen Stellung, bei Arbeitsvertrag in einem Subordinationsverhältnis. Der Auftrag ist i.d.R. kein Dauerschuldverhältnis, der Arbeitsvertrag schon.

Abgrenzung Auftrag – Werkvertrag Art. 363 ff.

Beim Auftrag schuldet der Beauftragte eine Tätigkeit (obligation de moyens), beim Werkvertrag einen Erfolg (obligation de résultat).

 

Zustandekommen eines Auftrages

Grds. gelten die Vertragsschlussregeln des Art. 1 ff. OR. Es braucht also Antrag und Annahme. Achtung, ein Schweigen kann unter Umständen gemäss Art. 395 eine Annahme sein.

 

Inhalt eines Auftrages

Inhalt eines Auftrages kann die Erfüllung einer Tathandlung oder einer Rechtshandlung sein.

Bei Rechtshandlungen ist die Fragen entscheidend, ob es sich um eine direkte- oder indirekte Stellvertretung handelt.

 

Pflicht der Parteien beim Auftrag

Dazu wird der Auftrag in die zwei Phasen «Durchführung» und «Abrechnung» unterteilt.

 

Durchführung

Beauftragter

• Persönliche Besorgung des Geschäfts, Art. 398 Abs. 3, Art. 394 Abs. 1
• Befolgung der Weisungen des Auftraggebers, Art. 397 Abs. 1
• Sorgfalt/Treue, Art. 398 Abs. 1, 2
• Rechenschaft, Art. 400 Abs. 1

Auftraggeber

• Zahlung der Vergütung, wenn entgeltlich (Art. 394 Abs. 3)

 

Abrechnung

Beauftragter

• Rechenschaftsablegung, Art. 400 Abs. 1
• Herausgabe des Erlangten, Art. 400 Abs. 1 Var.2

Auftraggeber

• Ersatz von Auslagen/Verwendungen, Art. 402 Abs. 1
• Schadenersatz, Art. 402 Abs. 2 (ggfs. Art. 422 Abs. 1 analog, jedoch nur bei unentgeltlichen Aufträgen anwendbar)

 

Retrozession

Der Auftraggeber kann dem Beauftragten ein Honorar bezahlen für seinen Dienst. Jedoch soll der Beauftragte nicht zusätzlich gewinnen oder verlieren. Für alle Ausgaben, die er tätigen muss, soll er vom Auftraggeber entschädigt werden.
Er soll aber auch nicht profitieren, deshalb muss er alle Vermögenswerte, die er erlangt (Rabatte, Provisionen, Schmiergelder) dem Auftraggeber abgeben. Das nennt man Retrozession

 

Obligatorisches Retentionsrecht

Beauftragter gegen den Auftraggeber

Der Beauftragte kann seine Leistungen bei der Abrechnung (Art. 400 Abs. 1 Var. 2) verweigern, indem er Art. 82 analog anwendet. Er kann somit die erlangten Sachen zurückbehalten, bis der Auftraggeber ihn für seinen Auftrag bezahlt (Art. 394 Abs. 3) und ihm Auslagen und Verwendungen (Art. 402 Abs. 1) sowie Schadenersatz (Art. 402 Abs. 2) gezahlt hat.

Art. 82 OR ist nicht immer unmittelbar anwendbar, weil nur der entgeltliche Auftrag ein vollkommen zweiseitiger Vertrag ist, der unentgeltliche Auftrag hingegen nicht.

 

Rechte des Auftraggebers bei unsorgfältiger Ausführung des Auftrages

 

Recht zur Minderung des Honorars

Der Auftraggeber hat ein ungeschriebenes Recht zur Minderung des Honorars.

 

Schadenersatzansprüche des Auftraggebers (Art. 97 i.V.m Art. 398/ 399)

Auch Ansprüche aus Art. 41 Abs.1 sind möglich

Primäre Unterscheidung, ob der Beauftragter persönlich gehandelt hat oder durch einen Dritten (Substitut/ Hilfsperson). Dadurch entstehen 4 Möglichkeiten

1 A) Persönliche Ausführung

Leicht abgeänderte Art. 97-Prüfung i.V.m. Vorschrift aus Auftragsrecht.
Ausnahme: Der Auftraggeber muss gem. Art. 8 ZGB die Sorgfaltspflichtverletzung beweisen und der Auftragnehmer aufgrund der Beweislastumkehr des Art. 97 OR, dass ihm keinerlei verschulden zur Last falle.

1 B) Persönliche Ausführung mit Hilfsperson i.S.d. Art. 101

Die gleiche Art. 97-Prüfung i.V.m. Art. 101

2 A) Unpersönliche Ausführung mit erlaubtem Substitut

Gemäss Art. 398 Abs. 3 ist persönliche Besorgung des Geschäfts gefordert, ausnahmsweise kann ein Substitut erlaubt sein.
Substitut ist gem. Art. 398 Abs. 3 erlaubt: (ermächtigt, Umstände genötigt, normalerweise üblich)

Abgrenzung Substitut – Hilfsperson

Substitut nur dann, wenn das im Interesse des Auftraggebers liegt, weil der Auftrag durch den Substitut-Experten besser ausgeführt werden kann.
Hilfsperson dann, wenn der Dritte im Interesse des Auftragnehmers liegt, weil der Auftragnehmer mehrere Aufträge gleichzeitig erfüllen will.

Der Auftraggeber hat ein SE-Anspruch gegen den Beauftragten und gegen den Substituten

SE-Anspruch gegen Beauftragten
Abgeänderte Art. 97-Prüfung
Art. 97 i.V.m. 399 Abs. 2: Der Auftragnehmer haftet nicht generell für Sorgfalts- oder Treuepflichtverletzungen (Art. 398 Abs. 2), sondern nur für eine Verletzung der Auswahl- oder Instruktionspflicht.

SE-Anspruch gegen Substituten
Leicht abgeänderte Art. 97-Prüfung
Art. 97 i.V.m. 399 Abs. 3: Der Substitut haftet dem Auftraggeber SE, wenn er einen Schaden für den Auftraggeber verursacht hat.

 

2 B) Unpersönliche Ausführung mit unerlaubtem Substitut

SE-Anspruch gegen Beauftragten
Abgeänderte Art. 97-Prüfung
Art. 97 i.V.m. Art 398 Abs. 3: Der Beauftragte verletzt die Pflicht zur persönlichen Erfüllung

SE-Anspruch gegen Substituten
Abgeänderte Art. 97-Prüfung:
Art. 97 i.V.m. Art. 399 Abs. 3

 

Konstellation 1A: SE des Auftraggebers, persönliche Ausführung Beauftragter

Der Auftraggeber könnte einen Anspruch auf Schadenersatz gegen den Beauftragten haben aus Art. 97 I i.V.m. 398 II

1. Bestehen eines Auftrages
2. Auftragsverletzung (Sorgfalts- oder Treuepflicht 398 I, II, Beweislast liegt gem. h.M. beim Auftraggeber)
3. Schaden des Auftraggebers
4. Kausalität zwischen Vertragspflichtverletzung und Schaden
5. Misslingen des Exkulpationsbeweises des Beauftragten (Vorsatz oder Fahrlässigkeit 398 I i.V.m. 321 e, bei unentgeltlichem Auftrag nur 99 II)

 

Beendigung des Auftrages Art. 404 OR

«Widerruf», «Kündigung» und «Rücktritt» bedeuten alle Aufhebung des Auftrages ex nunc. Aufhebung des Auftrages von beiden Seiten jederzeit fristlos möglich. Es handelt sich dabei um eine empfangsbedürftige, unwiderrufliche, formlose Willenserklärung, welche Bedingungsfeindlich ist.

Art. 404 ist laut BGer nicht dispositiv. Die Lehre möchte das aber.
Gemäss Abs. 2 ist führt eine Auflösung zur Unzeit zu Schadenersatzpflichten. Geschuldet ist das negative Interesse. Zur Unzeit bedeutet, wenn dem anderen ein Schaden erwächst, weil der Zeitpunkt der Kündigung unpassend gewählt ist.